С 1 января 1995 г. вступила в силу ч.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации. По действующему новому законодательству полное товарищество является юридическим лицом и на первый взгляд весьма объемно и глубоко "проработано" законодателем (ст. ст. 69-81 ГК РФ). Однако, ниже хотелось бы высказать точку зрения о необходимости расширения такой формы ответственности полного товарищества, как неустойка (пеня, штраф) и компенсация причиненных убытков.

Итак, обязательственная правоспособность любого субъекта предпринимательской деятельности при нарушении им чужого субъективного права (равно как и при нарушении его прав) трансформируется в ответственность. Если нарушено договорное (относительное) право — наступает договорная ответственность, а если абсолютное право, то ответственность деликтная. В обоих случаях деликтоспособность как элемент обязательственной правоспособности имеет одинаковое содержание. Условия ее реализации в обязательственных договорных и деликтных отношениях ответственности обладают определенной спецификой, которая подробно анализировалась в литературе . Представляется, что формами ответственности полного товарищества, так же как и других субъектов предпринимательской деятельности, является неустойка (пеня, штраф) и компенсация причиненных убытков. Неустойка обладает практическими преимуществами перед штрафом: во-первых, она применяется не в связи с причиненными убытками; во-вторых, ее сравнительно легко взыскать, так как не требуется представления иных доказательств, кроме обоснования факта нарушения обязанности должником; в-третьих, взысканная неустойка в ряде случаев параллельно восстанавливает имущественные потери . В советской цивилистической науке с конца 50-х годов господствует концепция штрафной неустойки, которую в те годы обосновал В.К.Райхер . Конечно, и сегодня не вызывает сомнений карающая штрафная функция неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств.

Но не меньшую, если не большую роль играет восстановительная функция неустойки, так как при нормальных рыночных правоотношениях потерпевшему субъекту предпринимательской деятельности в общем-то безразлично, наказано виновное лицо или нет, ему гораздо важнее получить компенсацию. И в этом смысле более пристального внимания заслуживает оценочная теория неустойки, которая ставит во главу угла заранее подсчитанную, заложенную в штрафе и легализированную в договоре денежную компенсацию . Такая конструкция придает неустойке качества заранее определенных убытков. Преимущества последних в ряде случаев несомненны: облегчается расчет коммерческих рисков, упрощается поиск доказательств, процесс доказывания и др.

Традиционное подразделение другой формы гражданско-правовой ответственности — взыскание убытков — на положительный ущерб в имуществе и неполученные доходы (упущенную выгоду), сохраняет свое значение и для субъектов предпринимательской деятельности.

Вопрос о возмещении убытков допустим при любом нарушении субъективного права субъекта предпринимательства, которое уменьшает его имущественную сферу или приводит к тому, что эта сфера не увеличивается, хотя должна была возрасти. В таком случае работает правило ч.1 ст.70 Основ. Проблема возмещения убытков в основном сводится к определению объема ответственности субъектов гражданского оборота.

Представляется, что заслуживает поддержки идея радикально расширить область применения штрафной неустойки, которая бы стимулировала субъектов предпринимательства требовать от неисправного контрагента не только компенсации утрат, но и особой "премии" за нанесенный ущерб (в т.ч. моральный). Содержанием имущественной ответственности субъектов предпринимательской деятельности является уменьшение имущественной сферы неисправного должника и восстановления имущественной наличности потерпевшего кредитора. Применительно к имущественной ответственности полного товарищества, это означает, что он отвечает всем своим имуществом, которое "формируется за счет вкладов участников, полученных доходов и других законных источников и принадлежит его участникам на праве общей долевой собственности".

На наш взгляд, совершенно своеобразным видом имущественной ответственности субъектов предпринимательской деятельности (а следовательно и полного товарищества), является их ликвидация за долги, объявление несостоятельным должником, конкурентный процесс, банкротство . В связи с этим хотелось бы заметить следующее. Так называемый конкурентный (ликвидационный) процесс находится на стыке гражданского (торгового) права и процесса. Однако, по нашему убеждению, ничто не препятствует квалификации ликвидационного производства в качестве специфического вида гражданской ответственности. В обоснование этого можно привести следующие соображения. Во-первых, совокупным основанием конкурсного производства можно считать предшествующую хозяйственную деятельность неплатежеспособного субъекта предпринимательской деятельности — должника, которая включает в себя целый блок гражданских правонарушений. Во-вторых, само ликвидационное производство является реализацией особой санкции, установленной для наказания неплатежеспособного должника и удовлетворения за счет всего его имущества интереса кредиторов. Эта санкция приводится в действие при участии юрисдикционных органов (суда, арбитражного суда) по инициативе заинтересованных лиц (кредиторов, банков, административных органов) и заключается не просто в дополнительном неэквивалентном обременении несостоятельного должника за правонарушения, но и в полном разделении его имущества по заявленным требованиям. В-третьих, конкурсное производство осуществляется в рамках специального обязательственного правоохранительного правоотношения, на одной стороне которого находится ликвидатор (куратор), осуществляющий конкурсное управление имуществом несостоятельного должника и действующий как особый представитель последнего, а на другой — заявивший свое притязание кредитор этого должника. Процессуальные отношения при конкурсном производстве возникают между должником (его представителем - ликвидатором) кредиторами и судом (арбитражным судом). Рассматриваемый вид гражданско-правовой ответственности имеет свои видовые отличия. Они состоят в том, что:

а) возбудить ликвидационный процесс может и сам должник, который не видит иных путей для стабилизации своего бизнеса,

б) ответственность несостоятельного должника наступает всегда в полном объеме его имущества (конкурсной массы), которое подлежит окончательному разделу, а сам должник прекращает свое существование (реорганизуется, ликвидируется) .

Представляется, что указанное своеобразие не выходит за пределы внутриотраслевых различий и поэтому конкурсное производство следует рассматривать как особый, еще не сложившийся у нас вид гражданско-правовой ответственности.